Stiller Teilhaber werden: Was muss ich beachten?

Hier haben Sie schon die stille Teilhaberschaft oder die atypische stille Teilhaberschaft angesprochen. Es gibt darüber hinaus auch noch weitere Möglichkeiten.

Es kommt nun darauf an, dass Sie die sich Ihnen bietenden Möglichkeiten vergleichen, Vor- und Nachteile gegeneinander abwägen und dann das Modell wählen, das Ihren persönlichen Bedürfnissen am Besten entspricht. Sie müssen sich dabei vergegenwärtigen, dass Sie bei allen Formen einer solchen Teilhaberschaft zwar nicht nach außen in Erscheinung treten, dies aber auch bedeutet, dass Sie sich ein Stück weit Ihrem besten Freund ausliefern.

Ich möchte Ihnen nun nachstehend die verschiedenen Möglichkeiten und deren Vor- und Nachteile erläutern:
Obwohl die Geschichte der stillen Gesellschaft bis ins Mittelalter zurückreicht, ist die stille Gesellschaft kein Relikt aus vergangenen Tagen, sondern hat gerade in den letzten Jahren im Hinblick auf die Fortentwicklung der Unternehmensfinanzierung und Unternehmensbeteiligungen einen neuen Boom erlebt. Die weitgehende Freiheit bei ihrer Gestaltung macht die stille Gesellschaft sowohl aus zivilrechtlicher wie aus steuerrechtlicher Sicht zu einem interessanten und vielseitigen Gestaltungsinstrument.
Der Gesetzgeber hat dem Wirtschaftsleben eine Vielzahl von Gesellschaftstypen und rechtlichen Handlungsmöglichkeiten zur Verfügung gestellt, aus denen im Einzelfall nach handels- und zivilrechtlichen, betriebswirtschaftlichen und steuerlichen Gesichtspunkten der passende Typus ausgewählt werden kann. Welche Gesichtspunkte ausschlaggebend sind, muss für jeden Einzelfall gesondert entschieden werden. Mag in einem Fall die Frage der Haftung oder der Kapitalaufbringung ausschlaggebend sein, können ein anderes Mal Kontroll- und Informationsrechte des Gesellschafters oder die steuerliche Ausgestaltung der Unternehmensnachfolge im Vordergrund stehen. In der Beratungspraxis sind deshalb der gesamte Sachverhalt ebenso wie mögliche Gestaltungsfolgen im Einzelfall zu betrachten, um die jeweils vorteilhafteste rechtliche Handlungsform auszuwählen.
Zivilrechtliche Überlegungen

Zivilrechtlich gibt es zahlreiche Gestaltungsüberlegungen, die einen Anwendungsbereich für die stille Gesellschaft eröffnen.
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Ausgangspunkt ist zunächst der Begriff „stille Gesellschaft“, der auf das wesentliche Motiv der Geheimhaltung hindeutet. Sowohl aufseiten des stillen Gesellschafters als auch aufseiten des Geschäftsinhabers kann ein Interesse daran bestehen, dass die Beteiligung des stillen Gesellschafters am Handelsgeschäft nicht nach außen bekannt wird, bspw. um externen Finanzbedarf des Geschäftsinhabers zu verbergen.
Bestimmten Personen kann auch wegen ihres Berufes oder ihrer gesellschaftlichen Stellung das Betreiben eines Handelsgewerbes verboten sein; eine atypische stille Gesellschaft bietet dann die Möglichkeit, den Geschäftsinhaber nur als Strohmann einzusetzen und sich weitgehende Leitungsbefugnisse und die wirtschaftliche Inhaberschaft vorzubehalten. In anderen Fällen, bspw. bei Apotheken, ist eine Beteiligung von Mitgesellschaftern im Wege einer Außengesellschaft auch gesetzlich unzulässig.

Die stille Gesellschaft bietet weiter den Vorteil, dass einerseits der stille Gesellschafter tatsächlich Gesellschafter und nicht bloß Gläubiger ist, andererseits aber die Gesellschafterstellung sowie alle daran anknüpfenden Rechte und Pflichten weitgehend frei ausgestaltet werden können. Dies ist gerade bei Unternehmensbeteiligungen ein wichtiges Kriterium. Je nach Interessenschwerpunkt lassen sich durch die stille Gesellschaft Kapitalbeteiligungen mit mehr oder weniger starken Mitwirkungs- und Kontrollrechten für die Investoren konstruieren. Die Investoren erhalten dabei regelmäßig eine höhere Verzinsung ihres Kapitals als bei vielen klassischen Anlagetypen, gleichzeitig kann eine stille Beteiligung mit angemessenen Kontroll-, Mitwirkungs- und Auflösungsrechten aber eine verhältnismäßig gute Absicherung bieten.

Da sich das Verlustrisiko auf das eingesetzte Kapital beschränken lässt, ist die stille Gesellschaft für den Gesellschafter auch eine Möglichkeit, sich aus der aktiven Geschäftstätigkeit zurückzuziehen, das Kapital bei angemessener Gewinnbeteiligung aber noch bei der Gesellschaft zu belassen. Anders als bei einer KG kann die stille Einlage auch leichter aus dem Handelsgeschäft wieder abgezogen werden (wegen Einlagenrückgewähr ohne Haftungsrisiko).

Schließlich eröffnet eine Behandlung des durch die stille Beteiligung zugeführten Kapitals als Eigenkapital zusätzliche Finanzierungsspielräume. Staatliche Fördergelder werden deshalb häufig als stille Beteiligungen gewährt. Bei Kreditinstituten führt die Ausweitung der Eigenkapitalquote auch zu einer Ausweitung der Kreditvergabemöglichkeiten.

Die stille Gesellschaft ist darüber hinaus vergleichsweise einfach zu handhaben, sie kann meist formlos begründet und übertragen werden, Beurkundungs- oder Anmeldungspflichten bestehen nur in Ausnahmefällen. Überhaupt enthält das Gesetz nur wenige zwingende Verfahrensvorschriften und eröffnet damit zahlreiche individuelle Gestaltungsmöglichkeiten.

Beliebt ist die stille Beteiligung auch als Familiengesellschaft und im Rahmen der Unternehmensnachfolge bzw. vorweggenommenen Erbfolge, insb. aufgrund der Trennung zwischen vermögensmäßiger Beteiligung und Geschäftsführung. Der Geschäftsinhaber kann seine Kinder oder Familienmitglieder bereits wirtschaftlich am Vermögen seines Geschäfts beteiligen, ohne die Leitung aufgeben oder übertragen zu müssen. Sollen nach dem Tod des Geschäftsinhabers nur bestimmte Nachkommen die Geschäftsführung des vererbten Unternehmens übernehmen, die übrigen Erben aber vermögensmäßig nicht benachteiligt werden, bietet sich auch hier die Einräumung stiller Beteiligungen an, die dann getrennt vom Unternehmen vererblich sind. Dem Einsatz der stillen Gesellschaft sind damit nur durch die Fantasie der Beteiligten und Berater Grenzen gesetzt.

Dies trifft nun im Großen und Ganzen Ihren Fall.
Das HGB enthält keine Definition der stillen Gesellschaft, beschreibt sie aber in § 230 HGB wie folgt:

„Wer sich als stiller Gesellschafter an dem Handelsgewerbe, das ein anderer betreibt, mit einer Vermögenseinlage beteiligt, hat die Einlage so zu leisten, dass sie in das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäfts übergeht.“

§ 231 Abs. 2 HGB erweitert dies um das Erfordernis einer Gewinnbeteiligung des stillen Gesellschafters. Eine stille Gesellschaft hat somit folgende Wesensmerkmale:

Das Vorhandensein eines Geschäftsinhabers und eines stillen Gesellschafters,

die Beteiligung mit einer in das Vermögen des Geschäftsinhabers zu leistenden Einlage,

die Förderung eines gemeinsamen Zwecks und

die Gewinnbeteiligung des stillen Gesellschafters.

Geschäftsinhaber kann jede natürliche oder juristische Person sein, die ein Handelsgewerbe betreibt, also Kaufmann i.S.d. §§ 1 bis 6 HGB ist,7bspw. ein Einzelkaufmann, auch als Minderkaufmann oder Scheinkaufmann, eine Personengesellschaft oder eine Kapitalgesellschaft.

Stiller Gesellschafter kann auch jede natürliche oder juristische Person und jede (teil-)rechtsfähige Personengesellschaft (einschließlich der GbR) sein. Kaufmannseigenschaft ist nicht Voraussetzung und wird auch durch die stille Gesellschaft nicht erlangt.

Der stille Gesellschafter muss sich zur Leistung einer Vermögenseinlage verpflichten. Vermögenseinlage kann jede vermögenswerte Leistung sein, die in Geld bewertbar und übertragbar ist.
Beispiele:

Zahlung von Geld, Abtretung einer Darlehensforderung, Einräumung eines Kredits zu günstigen Bedingungen, Übertragung von beweglichen oder unbeweglichen, materiellen oder immateriellen verkehrsfähigen Gegenständen oder eine vermögenswerte Verpflichtung zur Unterlassung bestimmter Handlungen oder Erbringung von Dienstleistungen.

Voraussetzung ist dabei stets, dass die Vermögenseinlage in das Vermögen des Geschäftsinhabers, d.h. in das Handelsgeschäft geleistet wird; Leistung in ein Gesellschaftsvermögen der stillen Gesellschaft ist definitionsgemäß nicht möglich.

Geschäftsinhaber und stiller Gesellschafter müssen sich zur Förderung eines gemeinsamen Zwecks verpflichten. Seitens des stillen Gesellschafters wird dies grds. durch Leistung der Vermögenseinlage erfüllt, seitens des Geschäftsinhabers durch Förderung seines Handelsgeschäfts (nun allerdings nicht nur im eigenen Interesse, sondern auch im Interesse des stillen Gesellschafters).

Letztes Wesensmerkmal ist schließlich die Beteiligung des stillen Gesellschafters am Gewinn (und ggf. auch Verlust) des Handelsgeschäfts. Während nach § 231 Abs. 2 HGB eine Verlustbeteiligung, bspw. durch Garantie eines Mindestgewinns, ausgeschlossen werden kann, ist der vollständige Ausschluss einer Gewinnbeteiligung stets unzulässig. Am Vermögen des Handelsgeschäfts ist der stille Gesellschafter dagegen typischerweise nicht beteiligt.
Wesen der stillen Gesellschaft

Die stille Gesellschaft ist eine echte GbR i.S.v. § 705 BGB. Anders als eine typische GbR ist sie jedoch eine reine Innengesellschaft. Sie tritt nicht nach außen hin auf und wird daher nicht direkt durch die Gesellschafter vertreten. Zudem besitzt sie kein eigenes Gesellschaftsvermögen. Die stille Gesellschaft erschöpft sich vielmehr in einer rein schuldrechtlichen Beziehung zwischen dem Geschäftsinhaber und dem stillen Gesellschafter. Dementsprechend ist auch § 718 BGB, nach dem die Beiträge der Gesellschafter und die für die Gesellschaft erworbenen Gegenstände gemeinschaftliches Vermögen der Gesellschafter werden, nicht anwendbar. Die stille Gesellschaft als solche kann deshalb auch kein Unternehmensträger und folglich auch keine Handelsgesellschaft mit eigener Firma sein.

Die stille Gesellschaft ist nicht rechtsfähig, sie kann nicht Trägerin von Rechten und Pflichten sein18 und insb. auch keine dinglichen Rechte an Grundstücken erwerben. Sie ist auch nicht aktiv oder passiv parteifähig i.S.v. § 50 ZPO und weder insolvenz- noch deliktsfähig.
Da die stille Gesellschaft keine Handelsgesellschaft ist und mangels Gesellschaftsvermögen auch nicht Inhaber eines Handelsgeschäfts sein kann, kommt ihr als solche keine Kaufmannseigenschaft zu. Sie besitzt folglich auch keine Registerpublizität; weder die stille Gesellschaft als solche noch der stille Gesellschafter werden im Handelsregister eingetragen.

Die stille Beteiligung an einer nicht kaufmännischen unternehmerischen Tätigkeit wird zwar vom Wortlaut des §§ 230 ff. HGB nicht erfasst, nach h.M. sind auf stille Beteiligungen außerhalb eines Handelsgeschäfts aber die §§ 230 ff. HGB jedenfalls analog anwendbar.
Erscheinungsformen

Der Gesetzgeber hat sich bei der Regelung der stillen Gesellschaft zurückgehalten und nur ein Grundgerüst geschaffen, das umfangreiche Gestaltungsmöglichkeiten eröffnet. Da die stille Gesellschaft als reine Innengesellschaft nicht am Rechtsverkehr teilnimmt und in ihrer Grundform auch über keine besondere Organisation verfügt, wird die Gestaltungsfreiheit weder durch Vorschriften zum Gläubigerschutz noch durch Organisationsnormen beschränkt. Dementsprechend sind die Vorschriften der §§ 230 ff. HGB größtenteils dispositiv.

Diese Besonderheit ist maßgeblich für die Unterscheidung zweier Grundtypen der stillen Gesellschaft: die „typische“ und die „atypische“ stille Gesellschaft. Als typische stille Gesellschaft bezeichnet man solche Gesellschaften, die dem gesetzlichen Leitbild in den §§ 230 ff. HGB entsprechen. Ist von einer atypischen stillen Gesellschaft die Rede, ist eine Gesellschaft gemeint, die nicht nur unwesentlich von diesem gesetzlichen Leitbild abweicht.

Auch steuerrechtlich wird die Unterscheidung zwischen typischer und atypischer stiller Gesellschaft fortgeführt. Die Abgrenzung erfolgt allerdings nicht nach den §§ 230 ff. HGB, sondern nach der Mitunternehmerstellung des stillen Gesellschafters. Hat dieser keine Mitunternehmerinitiative und trägt er auch kein Mitunternehmerrisiko, ist er nicht als steuerlicher Mitunternehmer zu qualifizieren. Es liegt dann steuerrechtlich eine typische stille Gesellschaft vor, bei der Einkünfte aus Kapitalvermögen (§ 20 Abs. 1 Nr. 4 EStG) erzielt werden. Ist der stille Gesellschafter hingegen Mitunternehmer, liegt steuerlich eine atypische stille Gesellschaft vor, bei der er gewerbliche Einkünfte nach § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG erzielt.
Typische stille Gesellschaft

Handelsrechtlich wird eine Gesellschaft als typische stille Gesellschaft qualifiziert, wenn sie in ihrer wesentlichen Ausgestaltung dem gesetzlichen Leitbild der §§ 230 ff. HGB entspricht. Der stille Gesellschafter leistet eine Vermögenseinlage in das Unternehmen des Geschäftsinhabers, wird aber aus den im Unternehmen geschlossenen Geschäften nicht unmittelbar mitberechtigt und -verpflichtet. Durch seine Einlage ist er auch nicht am Vermögen des Handelsgeschäfts beteiligt, sondern allein am erwirtschafteten Gewinn und – je nach vertraglicher Ausgestaltung – auch Verlust. Der Inhaber des Handelsgeschäfts verpflichtet sich dafür, das Handelsgeschäft unter alleiniger Verantwortung für gemeinschaftliche Rechnung zu führen. Die typische stille Gesellschaft zeichnet sich somit v.a. durch eine fehlende Beteiligung des stillen Gesellschafters am Vermögen des Handelsgeschäfts und an der Geschäftsführung aus. Dafür stehen dem stillen Gesellschafter umfassende Informations- und Kontrollrechte zu.

In der Praxis spielen typische stille Gesellschaften eine vergleichsweise untergeordnete Rolle. Dies liegt aber weniger an Mängeln der gesetzlichen Regelung als vielmehr an den zahlreichen Gestaltungsmöglichkeiten, die eine Anpassung an die jeweiligen Bedürfnisse der Parteien im Einzelfall zulassen.
Atypische stille Gesellschaft

Eine atypische stille Gesellschaft liegt stets dann vor, wenn die im Einzelfall vereinbarten Regelungen wesentlich von dem im HGB niedergelegten gesetzlichen Leitbild abweichen. Dementsprechend kann handelsrechtlich nicht von „der“ atypischen stillen Gesellschaft gesprochen werden, vielmehr ist die Anzahl der Abwandlungen atypischer Formen praktisch unbegrenzt. Gleichwohl hat sich in der Rechtswissenschaft eine gewisse Typisierung durchgesetzt.
Stille Gesellschaft mit Vermögensbeteiligung des stillen Gesellschafters

Verbreitet ist bspw. eine Vermögensbeteiligung des stillen Gesellschafters. Da dieser seine Einlage nach §§ 230 Abs. 1 HGB in das Vermögen des Geschäftsinhabers zu leisten hat, ist eine dingliche Beteiligung des stillen Gesellschafters am Handelsgeschäft des Inhabers ausgeschlossen. Zulässig ist aber eine schuldrechtliche Vereinbarung zwischen den Parteien, die den stillen Gesellschafter so stellt, als ob er tatsächlich dinglich am Vermögen des Handelsgeschäfts beteiligt wäre. Dem stillen Gesellschafter steht in diesem Fall nicht nur eine Beteiligung am Gewinn zu, sondern auch eine Beteiligung am Auseinandersetzungsguthaben bzw. Liquidationserlös des Handelsgeschäfts. Mit der Ausweitung der Vermögensrechte des stillen Gesellschafters geht regelmäßig eine Erweiterung seiner Kontrollrechte und eine Verschärfung der Treuepflicht des Geschäftsinhabers einher.

Den Gläubigern des Geschäftsinhabers ggü. kann sich der stille Gesellschafter allerdings nicht auf seine (schuldrechtliche) Beteiligung am Handelsgeschäft berufen, da er keinen Anspruch auf Herausgabe des Geschäftsvermögens hat, sondern lediglich einen Zahlungsanspruch, dessen Höhe anhand einer Liquidationsbilanz ermittelt wird. Anders als bei der typischen stillen Gesellschaft ist dieser Anspruch aber nicht auf Rückzahlung der (ggf. durch Verluste geminderten) Vermögenseinlage beschränkt.
Stille Gesellschaft mit Geschäftsführungsbeteiligung des stillen Gesellschafters

Wie bereits der Name „stille Gesellschaft“ andeutet, tritt die stille Gesellschaft ggü. Dritten selbst nicht in Erscheinung. Allein der Geschäftsinhaber tritt nach außen auf, allerdings nicht als Vertreter der stillen Gesellschaft oder des stillen Gesellschafters, sondern in eigenem Namen als Inhaber des Handelsgeschäfts. Dies gilt auch für die stille Gesellschaft mit Geschäftsführungsbeteiligung. Zur Vertretung nach außen ist auch dort nur der Geschäftsinhaber berechtigt. Im Innenverhältnis, d.h. in der Innengesellschaft, kann der stille Gesellschafter aber an der Geschäftsführung beteiligt werden.

Beteiligung durch Zustimmungs- oder Widerspruchsrechte oder sogar durch unmittelbare Entscheidungs- oder Geschäftsführungsbefugnis.

Solche Geschäftsführungsrechte sind allerdings im Ergebnis nur schuldrechtliche Ansprüche, die keine Mitgliedschaftsrechte im Handelsgeschäft des Geschäftsinhabers vermitteln. I.Ü. kann der stille Gesellschafter – soweit nach den allgemeinen Vorschriften zulässig – auch an der Geschäftsführung und Vertretung des Handelsgeschäfts beteiligt werden, bspw. als Prokurist oder Geschäftsführer. Von seiner Stellung als stiller Gesellschafter ist eine solche Beteiligung aber völlig unabhängig.

Das empfiehlt sich bei Ihnen aber nicht, weil Sie ja nach außen überhaupt nicht in Erscheinung treten wollen, auch nicht als Geschäftsführer.
Abgrenzung zu anderen Rechtsverhältnissen

Die Abgrenzung der stillen Gesellschaft von ähnlichen Rechtsverhältnissen bereitet in der Theorie keine großen Probleme, in der Praxis ist sie allerdings oft deutlich schwieriger, da die von den Parteien gewählte Bezeichnung häufig nicht mit dem eigentlich Gewollten übereinstimmt und auch das eigentlich Gewollte nicht immer ganz leicht zu bestimmen ist.
Personen- und Personenhandelsgesellschaften
Personengesellschaften als Außengesellschaften

Die stille Gesellschaft ist eine reine Innengesellschaft, bei der weder die Gesellschaft noch der stille Gesellschafter nach außen am Rechtsverkehr teilnehmen. Auch ein gesamthänderisch gebundenes Gesellschaftsvermögen besteht nicht. Dagegen nehmen bei einer GbR in Form einer Außengesellschaft die einzelnen Gesellschafter unmittelbar am Rechtsverkehr teil, indem sie nicht nur grds. zu Geschäftsführung und Vertretung berechtigt sind, sondern den Gesellschaftsgläubigern ggü. auch unmittelbar haften. Treten Gesellschafter einer Gesellschaft in dieser Eigenschaft unternehmerisch nach außen auf oder gehen die Parteien von einem echten gesamthänderisch gebundenen Gesellschaftsvermögen aus, kann die Gesellschaft nicht als stille Gesellschaft qualifiziert werden.
Personengesellschaften als Innengesellschaften

Bei Personengesellschaften in Form einer Innengesellschaft fehlt es wie bei der stillen Gesellschaft an einem Auftreten nach außen. Die Abgrenzung kann deshalb nur anhand der einzelnen Tatbestandsmerkmale der §§ 230 ff. HGB erfolgen. Von besonderer Bedeutung ist hier insb., dass die stille Gesellschaft nur an einem Handelsgeschäft begründet werden kann. Ist das Unternehmen des Geschäftsinhabers kein Handelsgeschäft, liegt eine stille GbR vor (auf die die §§ 230 ff. HGB allerdings analog angewendet werden).

Eine besondere Form der Innengesellschaft ist die Unterbeteiligung. Während die stille Gesellschaft eine Beteiligung an einem Handelsgeschäft bzw. Unternehmen ist, besteht eine Unterbeteiligung stets an einem Gesellschaftsanteil. Vertragspartner bei der stillen Gesellschaft ist deshalb der Geschäftsinhaber, d.h. der Träger des Unternehmens. Bei der Unterbeteiligung ist dies dagegen der einzelne Gesellschafter. Eine besondere Situation kann sich allerdings dann ergeben, wenn der Gegenstand des Handelsgeschäfts (oder eines abgrenzbaren Teils davon) das Halten von Gesellschaftsbeteiligungen ist, da die stille Gesellschaft in diesem Fall faktisch einer Unterbeteiligung gleicht. Für die Abgrenzung kommt es dann entscheidend auf den jeweiligen Parteiwillen an.
Personenhandelsgesellschaften

Personenhandelsgesellschaften (OHG, KG) und stille Gesellschaft unterscheiden sich durch eine Vielzahl objektiver Kriterien, die eine klare Abgrenzung ermöglichen. Hauptmerkmale sind auch hier wieder aufseiten der stillen Gesellschaft das Fehlen von Gesellschaftsvermögen, die Nichtteilnahme am Rechtsverkehr, das Betreiben der Geschäfte im eigenen Namen des Geschäftsinhabers und die fehlende Außenhaftung des stillen Gesellschafters, aufseiten der Personenhandelsgesellschaft der Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinsamer Firma und die Teilnahme der Gesellschafter und der Gesellschaft am Rechtsverkehr. Als Außengesellschaft verfügt eine Personenhandelsgesellschaft auch über ein eigenes Gesellschaftsvermögen. Anders als bei den Personenhandelsgesellschaften kann bei der stillen Gesellschaft die Verlustbeteiligung des stillen Gesellschafters ausgeschlossen werden, sodass seine Einlage nicht am laufenden Verlust, sondern nur am Liquidationsverlust teilnimmt. Diese Unterschiede schlagen auf das Innenverhältnis der Gesellschaften durch. Die höhere Verantwortung der Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft erfordert deshalb auch weiter gehende Verwaltungs- und Mitwirkungsrechte, als sie einem stillen Gesellschafter zustehen.

Wirtschaftlich sind sich Kommanditist und stiller Gesellschafter allerdings sehr ähnlich. Diese Ähnlichkeit ist bei atypischen Ausgestaltungen der stillen Gesellschaft besonders ausgeprägt, bei denen der stille Gesellschafter dem Kommanditisten im Hinblick auf Verwaltungsrechte und Vermögensbeteiligung weitgehend angenähert ist. Entscheidender Unterschied ist in diesen Fällen stets, dass die Rechte des stillen Gesellschafters rein schuldrechtlicher Natur sind, während die Berechtigung des Kommanditisten nach §§ 161 ff. HGB auch eine dingliche ist.
Partiarische Rechtsverhältnisse

Schwieriger ist die Abgrenzung zu den sog. partiarischen Rechtsverhältnissen. Partiarische Rechtsverhältnisse sind eine besondere Gruppe von Austauschverträgen, bei denen – ohne dass ein Gesellschaftsrechtsverhältnis gewollt ist – Gegenleistung für die erbrachte Leistung nicht ein festes Entgelt, sondern eine Beteiligung am Gewinn des Leistungsempfängers ist.

In der Theorie lassen sich stille Gesellschaft und partiarisches Rechtsverhältnis danach voneinander abgrenzen, ob sich die Parteien durch den Vertrag zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks verbunden haben (dann stille Gesellschaft) oder ob ein solcher Zweck fehlt und jede Partei ausschließlich ihre eigenen (meist aber wirtschaftlich gleichgerichteten) Interessen verfolgt (dann partiarisches Rechtsverhältnis). Bei einer stillen Gesellschaft werden die Gesellschafter deshalb typischerweise auf gemeinsame Verantwortung und gemeinsame Rechnung tätig, wohingegen bei einem partiarischen Rechtsverhältnis der Geschäftsinhaber die alleinige Verantwortung für das Geschäft trägt. Die stille Gesellschaft ist demgemäß eine echte Gesellschaft (wirtschaftliche Risikogemeinschaft), ein partiarisches Rechtsverhältnis ein bloßer schuldrechtlicher Austauschvertrag (z.B. Darlehensvertrag, Dienstvertrag oder Pachtvertrag).
In der Praxis ist die Abgrenzung meist schwieriger. Da maßgeblich für die Einordnung nicht die von den Parteien gewählte rechtliche Bezeichnung, sondern das tatsächlich Gewollte ist, müssen für die Abgrenzung der Vertragsinhalt und die wirtschaftlichen Ziele der Beteiligten umfassend gewürdigt werden.
Darlehensvertrag

Beim partiarischen Darlehensvertrag wird als Gegenleistung für ein Darlehen ein Entgelt proportional zum Gewinn des Unternehmens versprochen. Während ein partiarischer Darlehensvertrag ein Austauschverhältnis ist (Kreditgewährung gegen Gewinnbeteiligung), ist eine stille Gesellschaft ein echtes Gesellschaftsverhältnis, bei dem die Förderung eines gemeinsamen Zwecks im Vordergrund steht. Aus dem jeweiligen Wesen der beiden Rechtsformen ergeben sich dementsprechend verschiedene Abgrenzungskriterien, die eine Unterscheidung nach objektiven Merkmalen möglich machen. Eine Verlustbeteiligung des stillen Gesellschafters schließt bspw. die Annahme eines partiarischen Darlehens aus, da ein Darlehen begrifflich die Verpflichtung zur Rückzahlung eines festen Kapitalbetrags voraussetzt. Gleiches gilt für eine schuldrechtliche Beteiligung am Unternehmensvermögen. Schließlich spricht auch die Einräumung von mitgliedschaftlichen Verwaltungsrechten grds. für eine stille Gesellschaft. Allerdings ist zu beachten, dass mittlerweile weitgehende Kontroll- und Widerspruchsrechte auch bei Darlehensverträgen verbreitet sind. Die Möglichkeit unmittelbarer Einflussnahme auf die Geschäftsführung spricht für eine stille Gesellschaft.
Dienstvertrag

Weitgehend unproblematisch ist die Unterscheidung zwischen stiller Gesellschaft und partiarischem Dienstvertrag. Letzterer ist gegeben, wenn zwischen den Parteien ein Unterordnungsverhältnis (Weisungsbefugnis des Geschäftsinhabers) besteht und dem Gewinnberechtigten keine besonderen Kontroll- und Mitspracherechte eingeräumt sind. Für ein Dienstverhältnis spricht darüber hinaus die Vereinbarung eines Fixgehalts mit lediglich zusätzlichen Gewinnbeteiligungselementen. Eine stille Gesellschaft ist dagegen anzunehmen, wenn von einer Gleichordnung der Parteien auszugehen ist.
Miet- und Pachtvertrag

Für die Abgrenzung der stillen Gesellschaft zu partiarischen Miet- und Pachtverhältnissen ist wiederum entscheidend, ob ein gemeinsamer Zweck verfolgt wird (dann stille Gesellschaft). Indizien dafür sind eine erhebliche Gewinnbeteiligung, ein Vertragsabschluss für längere Zeit, die Übernahme des Geschäftsrisikos durch den Vermieter und die Vereinbarung erheblicher Kontroll- und Mitwirkungsrechte.
Kommissionsgeschäft

Auch vom Kommissionsgeschäft i.S.d. § 383 Abs. 1 HGB50 ist die stille Gesellschaft durch eine Bestimmung der Interessenlage abzugrenzen. Zwar handelt der Kommissionär – wie der Geschäftsinhaber bei der stillen Gesellschaft – in eigenem Namen, doch wird er stets für fremde Rechnung des Kommittenten, d.h. in fremdem Interesse tätig. Das eigene Interesse des Kommissionärs beschränkt sich regelmäßig auf seinen Provisionsanspruch. Dagegen handelt der Geschäftsinhaber bei der stillen Gesellschaft nicht nur im Interesse seines stillen Mitgesellschafters oder im eigenen Interesse als Geschäftsinhaber, sondern im beiderseitigen Interesse zur Erreichung des gemeinsamen Zwecks der stillen Gesellschaft.

In der Praxis stellt sich die Abgrenzungsproblematik zwischen stiller Gesellschaft und Kommissionsgeschäft nur bei Handlungen des Geschäftsinhabers, da der stille Gesellschafter typischerweise nicht nach außen für die Gesellschaft werbend tätig wird.
Treuhand

Die unterschiedliche Interessenlage ist schließlich auch bei der Abgrenzung zur Treuhand von Bedeutung. Während der Treuhänder ausschließlich im Interesse und für Rechnung des Treugebers handelt, wird der Geschäftsinhaber der stillen Gesellschaft im gemeinsamen Interesse und für gemeinschaftliche Rechnung tätig. Die Rechtsprechung geht daher davon aus, dass sich stille Gesellschaft und Treuhand gegenseitig ausschließen. Weiteres Abgrenzungskriterium ist die Dispositionsbefugnis. Bei der stillen Gesellschaft verbleibt die Verfügungsbefugnis im Hinblick auf das Handelsgeschäft beim Geschäftsinhaber; dem stillen Gesellschafter stehen nur Informations-, Kontroll- und Mitwirkungsrechte zu. Der Treuhänder dagegen ist an die konkreten Weisungen des Treugebers gebunden und übt zwar formal die rechtliche Sachherrschaft aus, die tatsächliche Sachherrschaft liegt aber beim Treugeber.

Schließlich trägt bei einer Treuhand der Treugeber das Gewinn- und Verlustrisiko grds. allein. Bei der stillen Gesellschaft sind sowohl der Geschäftsinhaber als auch der stille Gesellschafter an den Gewinnen und ggf. auch Verlusten beteiligt.

Gründung und Form
Sie wollen wissen, wie die Gründung der Gesellschaft zu erfolgen hat und ob Sie hierbei zum Notar müssen.
Die stille Gesellschaft wird durch Abschluss eines Gesellschaftsvertrages i.S.v. § 705 BGB begründet und entsteht – je nach Vereinbarung – mit Abschluss dieses Vertrages oder zu einem späteren Zeitpunkt (aufschiebende Bedingung). Das bloße Hinausschieben der Pflicht des stillen Gesellschafters zur Einlageleistung führt aber im Zweifel nicht zu einem Hinausschieben des Beginns der Gesellschaft. Schuldrechtlich und handelsrechtlich zulässig ist auch die rückwirkende Begründung einer stillen Gesellschaft, d.h. die Rückbeziehung des Beginns auf einen in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt. Steuerlich wird eine solche Rückwirkung jedoch nach allgemeinen Grundsätzen nicht anerkannt.

Enthält der Gesellschaftsvertrag eine Bedingung, ist auf deren Reichweite zu achten, d.h. die Frage, ob das Bestehen der stillen Gesellschaft selbst von der Bedingung abhängig ist oder ob die Bedingung lediglich einzelne Leistungspflichten betrifft.

Als Innengesellschaft ist die stille Gesellschaft nicht ins Handelsregister einzutragen, § 123 HGB greift nicht.

Der Gesellschaftsvertrag einer stillen Gesellschaft ist ein schuldrechtlicher Vertrag, in dem sich die Gesellschafter gegenseitig verpflichten, die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks zu fördern. Diese gegenseitige Verpflichtung begründet jedoch kein Austauschverhältnis i.S.d. § 320 ff. BGB, da die Gesellschafter ihre Leistungspflichten nicht übernehmen, um dafür eine Gegenleistung zu erhalten, sondern um den gemeinsamen Zweck zu fördern. Gleichwohl sind nach herrschender Ansicht bei einer zweigliedrigen stillen Gesellschaft die Vorschriften über Leistungsstörungen (§§ 320 bis 322 BGB) mit zu berücksichtigen. Darüber hinaus gilt § 315 BGB, sodass die Festlegung einzelner Vertragspflichten auch einem der Gesellschafter überlassen werden kann.

Für das Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander gelten vorrangig die §§ 230 bis 236 HGB. Ergänzend sind die Vorschriften über die GbR (§§ 705 ff. BGB) anzuwenden, soweit nicht das Wesen der stillen Gesellschaft entgegensteht.

Das in den §§ 305 ff. BGB geregelte Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen findet nach § 310 Abs. 4 BGB keine Anwendung auf Gesellschaftsverträge. Dies gilt nach der Rechtsprechung des BGH auch für die stille Gesellschaft. Der Gesellschaftsvertrag einer stillen Gesellschaft unterliegt deshalb nicht der Inhaltskontrolle der §§ 305 ff. BGB, auch wenn er Bestimmungen enthält, die als allgemeine Geschäftsbedingungen zu qualifizieren wären. In der Literatur ist dies allerdings nach wie vor umstritten. Die wohl herrschende Ansicht folgt dem BGH jedenfalls in Bezug auf die atypische stille Gesellschaft, die den übrigen Personengesellschaften gleicht.

Umstritten ist die Auffassung des BGH jedoch insb. für die typische stille Gesellschaft, die eher den partiarischen Rechtsverhältnissen ähnlich ist. Grund hierfür ist der schuldrechtliche Charakter der typischen stillen Gesellschaft, die sich primär durch den Willen der Parteien zu einer gemeinsamen Zweckverfolgung von einem bloßen Austauschvertrag unterscheidet. Bei Publikumsgesellschaften findet daneben eine Inhaltskontrolle des Gesellschaftsvertrages unabhängig von den §§ 305 ff. BGB statt, deren Umfang aber weitgehend demjenigen des AGB-Rechts entspricht.

Allgemein anerkannt ist, dass der stille Gesellschafter seinen Gesellschaftsbeitritt nach den §§ 312, 355 BGB widerrufen kann.

Schranken für die Errichtung der stillen Gesellschaft können sich insb. aus dem Kartellrecht, gewerberechtlichen und berufständischen Vorschriften sowie aus dem Kapitalmarktrecht ergeben.
Form

Der Gesellschaftsvertrag der stillen Gesellschaft bedarf grds. keiner Form. Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn die Art der Vermögenseinlage eine besondere (meist notarielle) Form der Einlageverpflichtung erfordert.
Soll der stille Gesellschafter bspw. ein Grundstück oder einen GmbH-Anteil als Einlage erbringen, ist nach § 311b Abs. 1 BGB bzw. § 15 Abs. 4 GmbHG notarielle Beurkundung erforderlich. Ein Formverstoß kann ggf. nach den allgemeinen Vorschriften durch Vollzug geheilt werden.

Unbeachtlich für die Formpflicht ist die Art des Vermögens des Handelsgeschäfts, da der stille Gesellschafter an diesem Vermögen nicht beteiligt wird und keine Übertragung erfolgt.

Ein eventueller Formverstoß erfasst im Hinblick auf § 139 BGB nicht zwingend die gesamte stille Gesellschaft, sondern u.U. nur die Einlage des stillen Gesellschafters. Allerdings wird aufgrund der Bedeutung der Einlageleistung regelmäßig davon auszugehen sein, dass der Gesellschaftsvertrag ohne den nichtigen Teil nicht abgeschlossen worden wäre.

Entspricht dies nicht dem Parteiwillen, empfiehlt sich die Aufnahme einer salvatorischen Klausel in den Gesellschaftsvertrag, nach der die Nichtigkeit einzelner Bestimmungen die Wirksamkeit des Vertrages i.Ü. unberührt lässt.

Die Aufnahme eines stillen Gesellschafters in eine GmbH oder AG bedarf nicht der Form der §§ 53 Abs. 2 GmbHG, 179 Abs. 1, 181 AktG. Für die stille Beteiligung an einer AG oder KGaA ist allerdings Schriftform erforderlich. Gleiches gilt für eine stille Gesellschaft in Form einer Publikumsgesellschaft, bei der die für eine Inhaltskontrolle des Gesellschaftsvertrages erforderliche Erkennbarkeit und Eindeutigkeit die Schriftform gebietet.

Die Schenkung einer stillen Beteiligung bedarf nach § 518 Abs. 1 BGB der notariellen Beurkundung. Gegenstand einer Schenkung kann die Übertragung einer bereits bestehenden oder die Begründung einer neuen stillen Beteiligung durch Einbuchung zugunsten des neuen Gesellschafters sein. In letzterem Fall ist umstritten, ob ein Formmangel durch Bewirkung der versprochenen Leistung geheilt werden kann, da die Neubegründung einer stillen Beteiligung ein reines Verpflichtungsgeschäft ist.
Vertretung

Sowohl der Geschäftsinhaber als auch der stille Gesellschafter können sich nach allgemeinen Grundsätzen bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages vertreten lassen. Im Rahmen seiner Vertretungsmacht kann auch ein Prokurist einen stillen Gesellschafter aufnehmen oder eine stille Beteiligung eingehen, nicht aber ein Handlungsbevollmächtigter. Für die Aufnahme eines atypischen stillen Gesellschafters reicht die Vertretungsmacht des Prokuristen allerdings dann nicht aus, wenn es sich um einen über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgeschäfts hinausgehenden Vorgang handelt.

Der Abschluss eines stillen Gesellschaftsvertrages erfolgt bei einer Personenhandelsgesellschaft durch die geschäftsführenden Gesellschafter. Als außergewöhnliches Geschäft i.S.v. § 116 Abs. 2 HGB ist der Abschluss eines stillen Gesellschaftsvertrages im Innenverhältnis regelmäßig zustimmungsbedürftig. Die Aufnahme eines atypischen stillen Gesellschafters bedarf als Grundlagengeschäft auch zur Wirksamkeit nach außen der Zustimmung aller Gesellschafter.

Bei der GmbH und der AG wird eine stille Gesellschaft durch die Geschäftsführer bzw. den Vorstand abgeschlossen. Anders als bei der GmbH bedarf die Einräumung einer stillen Beteiligung an einer AG als Teilgewinnabführungsvertrag i.S.v. § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG der Zustimmung der Hauptversammlung nach § 293 AktG. Handelt es sich um eine atypische stille Beteiligung, ist auch bei der GmbH die Zustimmung der Gesellschafter erforderlich.
Vertragspartner

Vertragspartner einer stillen Gesellschaft sind der Geschäftsinhaber und ein oder ggf. auch mehrere stille Gesellschafter. Wer Geschäftsinhaber und stiller Gesellschafter sein kann und welche Voraussetzungen erfüllt werden müssen, ist in Literatur und Rechtsprechung weitgehend geklärt und soll nachfolgend überblicksweise dargestellt werden.

Nach § 230 HGB beteiligt sich der stille Gesellschafter am Handelsgewerbe des Geschäftsinhabers. Geschäftsinhaber kann jede natürliche oder juristische Person sein, die ein Handelsgewerbe i.S.v. § 1 Abs. 2 HGB betreibt, d.h. jeder Kaufmann i.S.v. § 1 Abs. 1, §§ 2 bis 6 HGB. Voraussetzung ist aber, dass der Geschäftsinhaber tatsächlich mit Gewinnerzielungsabsicht tätig wird, da es andernfalls an einem Handelsgewerbe fehlt (selbst wenn der Geschäftsinhaber im Handelsregister eingetragen ist).

Da § 230 Abs. 1 HGB von einer Vermögenseinlage am Handelsgewerbe eines anderen spricht, können Geschäftsinhaber und stiller Gesellschafter nicht ein und dieselbe Person sein. Fallen beide bspw. aufgrund Erbschaft zusammen, erlischt die stille Gesellschaft zwangsläufig.

Zulässig ist die stille Beteiligung eines Gesellschafters an seiner eigenen (auch Einmann-)Gesellschaft, da Personenhandelsgesellschaften und Kapitalgesellschaften eine vom Gesellschafter unabhängige eigene Rechtspersönlichkeit besitzen. Umgekehrt kann sich deshalb auch die einem Einzelkaufmann gehörende Gesellschaft am Handelsgeschäft des Einzelkaufmanns still beteiligen. Auch wechselseitige stille Beteiligungen zweier Kaufleute jeweils am Unternehmen des anderen sind zulässig.
Natürliche Personen

Geschäftsinhaber können natürliche Personen sein, die Ist-Kaufleute i.S.v. § 1 HGB oder Kann-Kaufleute i.S.v. §§ 2, 3 HGB sind. Dabei ist zu beachten, dass die Handelsregistereintragung bei Ist-Kaufleuten nur deklaratorisch ist, eine stille Beteiligung also schon mit Vertragsabschluss wirksam wird. Dagegen wird die Kaufmannseigenschaft bei Kann-Kaufleuten erst durch die Eintragung ins Handelsregister begründet, sodass zwar ein auf Errichtung einer stillen Gesellschaft gerichteter Vertrag schon vor Eintragung rechtswirksam abgeschlossen werden kann, die stille Gesellschaft als solche aber erst mit Handelsregistereintragung wirksam entsteht. Entfällt die Kaufmannseigenschaft, wird die stille Gesellschaft – abhängig vom Parteiwillen – aufgelöst oder als stille GbR unter entsprechender Anwendung der §§ 230 ff. HGB fortgeführt.

Auch mit einem Schein-Kaufmann i.S.v. § 5 HGB kann eine stille Gesellschaft vereinbart werden, da bei Eintragung im Handelsregister sowohl zwischen den Gesellschaftern als auch ggü. Dritten eine Behandlung erfolgt, als würde ein Handelsgewerbe betrieben werden.

Eine Erbengemeinschaft, die das Handelsgewerbe eines verstorbenen Kaufmanns fortführt, kann in ihrer gesamthändischen Verbundenheit als Inhaber des Handelsgeschäfts im Handelsregister eingetragen werden und deshalb ebenfalls Geschäftsinhaber einer stillen Gesellschaft sein.

Der stille Gesellschafter muss keine besonderen persönlichen Voraussetzungen erfüllen. Stiller Gesellschafter kann deshalb jeder sein, der nach geltendem Recht Träger von Rechten und Pflichten sein kann, d.h. jede natürliche oder juristische Person, Handelsgesellschaft, Partnerschaftsgesellschaft, ebenso wie eine GbR, Erbengemeinschaft oder ein nicht rechtsfähiger Verein. Der stille Gesellschafter muss nicht selbst die Kaufmannseigenschaft besitzen und erwirbt diese Eigenschaft auch durch seine stille Beteiligung nicht, da das Handelsgewerbe nach außen hin nur durch den Geschäftsinhaber betrieben wird. Auch ein Geschäftsunfähiger oder beschränkt Geschäftsfähiger kann stiller Gesellschafter sein, Besonderheiten gelten aber bei den Erfordernissen für einen wirksamen Abschluss des Gesellschaftsvertrages.

In einer mehrgliedrigen stillen Gesellschaft kann grds. jeder stille Gesellschafter seine gesetzlichen und vertraglichen Rechte für sich allein ausüben. Um unzumutbare Belastungen für den Geschäftsinhaber zu vermeiden, werden in der Praxis häufig Regelungen in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen, nach denen mehrere stille Gesellschafter (bestimmte) Rechte nur gemeinsam aufgrund gemeinschaftlicher Beschlussfassung ausüben können.

Abzugrenzen von der mehrgliedrigen stillen Gesellschaft ist der Fall, dass sich mehrere Personen in einer GbR zusammenschließen, die dann anstelle ihrer einzelnen Gesellschafter ihrerseits stille Gesellschafterin wird.98 In diesem Fall liegt nur eine zweigliedrige stille Gesellschaft zwischen dem Geschäftsinhaber und der GbR als stille Gesellschafterin vor. Scheidet in diesem Fall ein Gesellschafter aus der GbR aus, berührt das den Bestand der stillen Gesellschaft nicht.99
Ist der Gesellschaftsvertrag nichtig oder unwirksam, finden nach höchstrichterlicher Rechtsprechung und herrschender Literaturmeinung die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft Anwendung. Dies gilt nicht, soweit lediglich einzelne Vertragsbestandteile unwirksam sind und die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen aufgrund einer salvatorischen Klausel im Gesellschaftsvertrag davon nicht berührt werden soll.

Ob die Anwendung dieser Grundsätze auf eine stille Gesellschaft allerdings interessengerecht ist, ist in der Literatur umstritten, da mangels Auftretens nach außen der Gesichtspunkt des Verkehrsschutzes jedenfalls keine Rolle spielt. Teilweise wird insofern auch zwischen typischer und atypischer stiller Gesellschaft differenziert. Dieser Streit ist aufgrund der klaren Haltung der höchstrichterlichen Rechtsprechung, die eine Anwendung der Grundsätze bejaht, allerdings eher akademischer Natur.

Nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft kann eine einmal in Gang gesetzte Gesellschaft bei Vorliegen von Nichtigkeitsgründen nicht mehr für die Vergangenheit mit Wirkung ex tunc beseitigt, sondern nur ex nunc durch Kündigung aus wichtigem Grund beendet werden. Grundlage hierfür sind die Bedürfnisse des Verkehrsschutzes und des Bestandsschutzes. Sowohl ggü. den Gesellschaftsgläubigern als auch im Verhältnis der Gesellschafter untereinander wäre es unbillig, sich auf das Nichtbestehen der Gesellschaft wegen Nichtigkeit oder Unwirksamkeit zu berufen und die gesamte Gesellschaft rückabzuwickeln. Letzteres würde ohnehin meist auf kaum überwindbare praktische Schwierigkeiten stoßen. Bis zur Wirksamkeit der Kündigung richten sich die Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander nach dem unwirksamen Vertrag; an die Stelle der Regelung, die Ursache für die Vertragsnichtigkeit war, tritt eine angemessene Regelung.

Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft finden nach der Rechtsprechung dort ihre Grenzen, wo gewichtige Interessen der Allgemeinheit oder besonders schutzwürdiger Personen entgegenstehen. Dies ist v.a. bei Gesetzeswidrigkeit oder grober Sittenwidrigkeit der Fall, kann aber auch in bestimmten Fällen von Täuschung, Drohung oder aufgrund des Minderjährigenschutzes gelten.

Liegen die Voraussetzungen für eine fehlerhafte Gesellschaft vor, bedarf es zur sofortigen Beendigung der Gesellschaft lediglich der formlosen Kündigung, nicht aber einer Auflösungsklage. Die Beendigung der stillen Gesellschaft führt dann zur Auseinandersetzung nach den allgemeinen Grundsätzen.

Weiter wollten Sie wissen, wie Sie an den Gewinnen beteiligt werden könnten:

Ergebnisbeteiligung und Entnahmen
Anteil des stillen Gesellschafters am Ergebnis
Gesetzliche Regelung

Ist im Gesellschaftsvertrag der Anteil des stillen Gesellschafters am Gewinn oder Verlust nicht geregelt, gilt nach § 231 Abs. 1 HGB ein den Umständen nach angemessener Anteil als ausbedungen. § 722 Abs. 1 BGB bestimmt mangels vertraglicher Regelung eine Verteilung des Ergebnisses nach Köpfen. Diese Norm ist auf die stille Gesellschaft nicht entsprechend anwendbar, da diese Regelung von gleichrangigen Gesellschaftern ausgeht, während bei der typischen stillen Gesellschaft eine Gleichrangigkeit wegen des Handelns des Geschäftsinhabers für eigene Rechnung fehlt.

Was ein angemessener Anteil ist, bestimmt sich grds. nach dem Verhältnis der Beiträge des Geschäftsinhabers zu denen des stillen Gesellschafters. Für die Bewertung sind dabei alle maßgeblichen Umstände zu berücksichtigen, einschließlich des Wertes des Unternehmens des Geschäftsinhabers, der Art und des Umfangs der Einlage des stillen Gesellschafters, des Risikos der Gesellschafter, der Geschäftsführervergütung des Geschäftsinhabers und der Haftungsverhältnisse. Ein danach gefundener Gewinnverteilungsmaßstab ist nicht jedes Jahr neu festzusetzen, sondern allenfalls bei einer Änderung der Gesamtumstände.

Ist weder ein Verlustausschluss noch eine beschränkte Verlustbeteiligung des stillen Gesellschafters vereinbart, sind dem stillen Gesellschafter auch die auf ihn entfallenden Verlustanteile voll zuzurechnen. Diese mindern zunächst seine Einlage und lassen ggf. auch ein negatives Einlagekonto entstehen, das mit künftigen Gewinnanteilen wieder auszugleichen ist. Der stille Gesellschafter ist aber mangels anderweitiger Vereinbarung nicht verpflichtet, ein negatives Einlagekonto durch zusätzliche Beiträge auszugleichen (§ 232 Abs. 2 HGB).
Gesellschaftsvertrag

In der Praxis wird die Höhe der Ergebnisbeteiligung des stillen Gesellschafters regelmäßig zwischen Geschäftsinhaber und stillem Gesellschafter vertraglich vereinbart. Die Vereinbarung kann stillschweigend oder im Gesellschaftsvertrag erfolgen.

Eine gesellschaftsvertragliche Regelung des Beteiligungsmaßstabs sollte nicht nur den Verteilungsschlüssel festlegen, sondern auch den zu verteilenden Gewinn und Verlust definieren.
Die Gesellschafter haben bei der Festlegung des Verteilungsschlüssels zivilrechtlich freie Hand. Zu beachten ist, dass nach § 231 Abs. 2 HGB eine Gewinnbeteiligung des stillen Gesellschafters nicht ausgeschlossen werden kann. Ein solcher Ausschluss liegt nicht nur dann vor, wenn dem stillen Gesellschafter überhaupt kein Gewinnanteil zugewiesen wird, sondern auch bei Vereinbarung einer fixen Vergütung. Derartige Vereinbarungen sind nicht unwirksam, sondern verhindern nur eine Qualifizierung als stille Gesellschaft. Dagegen kann eine Ergebnisbeteiligung des Geschäftsinhabers bei einer stillen Gesellschaft ohne Weiteres ausgeschlossen werden. Dies kommt v.a. bei Treuhandcharakter der stillen Gesellschaft in Betracht.

Zulässig ist eine Beteiligung des stillen Gesellschafters an Gewinn und Verlust in jeweils unterschiedlicher Höhe oder sogar ein vollständiger Ausschluss seiner Verlustbeteiligung (§ 231 Abs. 2 HGB). Letzteres muss klar vom Parteiwillen umfasst sein. Die bloße Tatsache, dass der Gesellschaftsvertrag eine Beteiligung des stillen Gesellschafters am Verlust nicht erwähnt, reicht dafür gerade nicht aus. Ist nur ein Anteil am Gewinn (oder Verlust) bestimmt, gilt nämlich § 722 Abs. 2 BGB, wonach die Vereinbarung im Zweifel für Gewinn und Verlust gilt.

Zivilrechtlich sind auch unangemessene Gewinnverteilungsabreden grds. wirksam. Liegt allerdings eine Schenkung vor, ist die Formvorschrift des § 518 Abs. 1 BGB zu beachten. Grenzen ergeben sich i.Ü. bspw. aus § 138 BGB.
Außerdem verweigern die Finanzbehörden unangemessenen Gewinnverteilungsabreden häufig die Anerkennung. Hierbei spielen weitere Faktoren eine Rolle, z.B. ob eine stille Beteiligung entgeltlich oder unentgeltlich erworben wurde, ob eine Familiengesellschaft vorliegt oder ob es sich um eine stille Beteiligung von Gesellschaftern an ihrer eigenen Gesellschaft handelt. Wird die Gewinnverteilung steuerlich als unangemessen qualifiziert, wird sie vom Finanzamt (für die Steuer) geändert.

Steuerlich unangemessene Gewinnverteilungen können dazu führen, dass ein Gesellschafter Gewinne zu versteuern hat, die ihm zivilrechtlich nicht zugeflossen sind. Dies ist bei der Vertragsgestaltung zu berücksichtigen.
Ergebnisermittlung
Grundlage: Interne Rechnungslegung und Bilanz des Handelsgeschäfts
Grundlage für die Ergebnisermittlung ist die ordnungsgemäße Rechnungslegung des Geschäftsinhabers. Da § 232 Abs. 1 HGB nicht auf eine Bilanz Bezug nimmt und die stille Gesellschaft als Innengesellschaft selbst keine Bilanz i.S.v. § 242 Abs. 1 HGB aufstellt, erfolgt die Gewinnermittlung grds. nach Maßgabe einer internen Rechnungslegung des Geschäftsinhabers. Da der Geschäftsinhaber hinsichtlich des Handelsgeschäfts regelmäßig nach den allgemeinen Vorschriften zur Erstellung einer Bilanz verpflichtet ist, verursacht eine zusätzliche interne Rechnungslegung zur Abrechnung der stillen Beteiligung erheblichen Zusatzaufwand. In der Praxis wird deshalb für die Ergebnisermittlung meist auf den handels- oder steuerrechtlichen Jahresabschluss des Geschäftsinhabers abgestellt, wobei gewisse Korrekturen erforderlich sind.

In jedem Fall ist zwischen der externen und der internen Rechnungslegungspflicht des Geschäftsinhabers zu unterscheiden, da hinsichtlich der externen Rechnungslegungspflicht die Vorschriften des HGB gelten, während die interne Rechnungslegungspflicht vollständig der Disposition der Parteien unterliegt.
Berechnungsgrundlage: Handels- oder Steuerbilanz
In der Praxis werden als Berechnungsgrundlage meist der Handelsbilanzgewinn oder der Steuerbilanzgewinn des Geschäftsinhabers herangezogen.

Beim Handelsbilanzgewinn ist zu beachten, dass Zweck der Handelsbilanz nicht unbedingt eine realistische Darstellung des Unternehmenswertes ist, sondern nach heutigem HGB die Darstellung von dessen wirtschaftlicher Untergrenze. In diese Richtung wirken bspw. der Grundsatz der vorsichtigen Bewertung, der Imparitätsgrundsatz oder das strenge Niederstwertprinzip. Für den stillen Gesellschafter kann ein Abstellen auf die Handelsbilanz deshalb nachteilig sein. Dies lässt sich nur durch Vereinbarung detaillierter interner Bewertungsrichtlinien und Korrekturvorschriften lösen.

Häufig wird deshalb auch auf den Steuerbilanzgewinn abgestellt. Dieser basiert zwar ebenfalls auf dem Handelsbilanzgewinn, die Steuerbilanz soll aber durch die in §§ 4 ff. EStG geregelten Korrekturen ein möglichst getreues Bild der tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnisse des Unternehmens zeichnen und dem tatsächlichen wirtschaftlichen Wert damit besser entsprechen, indem bspw. die Bildung stiller Reserven nur in begrenztem Umfang zugelassen wird.

Auch bei Zugrundelegung der Steuerbilanz kann sich ein Korrekturbedarf ergeben, bspw. bei der Frage, ob bei einer stillen Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft die Körperschaftsteuer Gewinn mindernd zu berücksichtigen ist oder in Bezug auf Gewerbesteuerpflichten in einer Personengesellschaft, die auf Vorgängen in Sonderbilanzen, Ergänzungsbilanzen oder auf Veräußerungsvorgängen beruhen.
Durchführung der Berechnung

Erfolgt die Ergebnisermittlung unter Zugrundelegung der Handels- oder Steuerbilanz, stellt sich die Frage, wie die Gewinnbeteiligung des stillen Gesellschafters konkret zu berechnen ist.

Neben den generell zur Bereinigung der Handels- und Steuerbilanz erforderlichen Korrekturen muss das Jahresergebnis des Geschäftsinhabers um solche Erträge und Aufwendungen bereinigt werden, an denen der stille Gesellschafter nicht teilnimmt.

Gewinn oder Verlust aus vertragswidrigen Geschäften des Geschäftsinhabers, denen der Stille nicht zugestimmt hat.

Zudem ist eine Korrektur nach der zeitlichen Entstehung vorzunehmen, da der stille Gesellschafter nicht an Gewinnen partizipiert, die vor Einräumung seiner Beteiligung entstanden sind.

Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob der stille Gesellschafter auch dem Gegenstande nach an allen Geschäftsvorfällen teilnehmen soll. Während der stille Gesellschafter bei der atypischen stillen Gesellschaft mit Vermögensbeteiligung regelmäßig schuldrechtlich nicht nur am Bilanzgewinn, sondern auch an den stillen Reserven beteiligt ist, nimmt ein typischer stiller Gesellschafter regelmäßig nur am Gewinn des Handelsgeschäfts teil, insb. an den Wertveränderungen des Umlaufvermögens und betriebsbedingten Änderungen des Anlagevermögens, nicht aber an den stillen Reserven, einem Firmenwert oder einem Veräußerungsgewinn aus Teilen oder dem ganzen Unternehmen.

Um Streitigkeiten zu vermeiden, sollte in der Praxis eine möglichst genaue Vereinbarung über die Ergebnisermittlung und insb. die Teilnahme an stillen Reserven und gewöhnlichen und außergewöhnlichen Geschäften getroffen werden.
Auszahlung
Kein Entnahmerecht

Ähnlich einem Kommanditisten ist der stille Gesellschafter nicht berechtigt, den ihm zustehenden Gewinnanteil ohne Zustimmung des Geschäftsinhabers zu entnehmen. Ein § 122 HGB entsprechendes Entnahmerecht kann allerdings gesellschaftsvertraglich vereinbart werden.

Dagegen darf der Geschäftsinhaber grds. uneingeschränkt Entnahmen tätigen, da er alleine Inhaber des Handelsgeschäfts ist. Schuldrechtlich findet sein Entnahmerecht aber eine Grenze in seiner Pflicht, das Handelsgeschäft ordnungsgemäß und zu gemeinsamem Nutzen zu führen.
Auszahlungsanspruch

Mangels Entnahmerecht hat der stille Gesellschafter gegen den Geschäftsinhaber einen Anspruch auf Auszahlung seines ordnungsgemäß berechneten Gewinnanteils. Ein derartiger Auszahlungsanspruch besteht nicht, soweit der stille Gesellschafter aufgrund vorausgegangener Verluste ein negatives Einlagekonto hat oder das Einlagekonto unter der vertragsmäßig vereinbarten Höhe liegt, da die Gewinne zunächst zur Auffüllung des Einlagekontos verwendet werden müssen.

Der stille Gesellschafter kann die Auszahlung seines Gewinnanteils grds. auch dann fordern, wenn er seine Einlage noch nicht bewirkt hat. Dem Geschäftsinhaber steht dann ggf. ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB oder ein Recht zur Aufrechnung nach § 387 BGB zu.

Der Auszahlungsanspruch richtet sich gegen den Geschäftsinhaber. Soweit dieser eine OHG ist, haften nach § 128 HGB auch die einzelnen Gesellschafter. Er ist spätestens mit Berechnung des Gewinns des Handelsgeschäfts fällig, ggf. auch schon vorher, sobald die Berechnung nach ordentlichem Geschäftsgang hätte erstellt werden können und wird im Verzug nach den allgemeinen Vorschriften verzinst. Der Auszahlungsanspruch ist abtretbar (§ 717 BGB), pfändbar und verpfändbar. Der Anspruch verjährt nach § 195 BGB in drei Jahren.

Der Auszahlungsanspruch erlischt nicht mit Feststellung der nächsten Jahresbilanz. Wird der dem stillen Gesellschafter zustehende Gewinnanteil nicht ausgezahlt, erhöht sich dadurch mangels anderweitiger gesellschaftsvertraglicher Vereinbarung die Höhe seiner Einlage nicht. Die Forderung ist vielmehr auf einem Privatkonto zu buchen und steht der Forderung eines Dritten gleich.

Soweit also die Informationen zur stillen Gesellschaft. Sie können sehen, dass aufgrund der Vielfältigkeit der Möglichkeiten Ihr Interesse auf diese Art gut abgedeckt werden könnte.

Daneben möchte ich Ihnen aber auch noch die Unterbeteiligung als weitere Möglichkeit der Unternehmensbeteiligung vorstellen:

Aus zivilrechtlicher Sicht ist die Unterbeteiligung v.a. dann interessant, wenn jemand ohne direkte Beteiligung wirtschaftlich am Ergebnis der Hauptgesellschaft beteiligt werden soll. Die Unterbeteiligung bietet eine Form mittelbarer Unternehmensteilhabe, die immer dann bedeutsam wird, wenn eine unmittelbare Gesellschaftsbeteiligung nicht möglich oder nicht gewollt ist. Damit wird eine Vielzahl von Anwendungsmöglichkeiten eröffnet.

Die Unterbeteiligung bietet sich bspw. zur Geheimhaltung einer Beteiligung an, ebenso wie zur Finanzierung der Einlage des Hauptgesellschafters oder zur Kreditsicherung. Interessant ist die Unterbeteiligung aber auch dann, wenn Vinkulierungsklauseln, Veräußerungshindernisse oder Vorkaufsrechte die rechtliche und wirtschaftliche Verfügungsbefugnis über einen Gesellschaftsanteil beschränken, da die Einräumung einer Unterbeteiligung von den standardmäßig verwendeten gesellschaftsvertraglichen Vinkulierungs-Klauseln häufig nicht erfasst wird. Die Unterbeteiligung bietet dem Erwerber allerdings keine dingliche Sicherheit.

Auch bei Familiengesellschaften und i.R.d. vorweggenommenen Erbfolge erfreut sich die Unterbeteiligung durchaus hoher Beliebtheit. Ebenso wie bei der stillen Gesellschaft spielt auch hier die Trennung zwischen vermögensmäßiger Beteiligung und Geschäftsführung eine wichtige Rolle. Zukünftige Erben können dadurch bereits mittelbar an einer Gesellschaft beteiligt werden, ohne dass der Erblasser eine Verminderung seines Einflusses auf die Gesellschaft befürchten muss. Umgekehrt kann die Übertragung eines Gesellschaftsanteils unter Vorbehalt einer Unterbeteiligung die Übertragung der Unternehmensleitung ermöglichen, dem vormaligen Gesellschafter aber eine angemessene wirtschaftliche Absicherung erhalten.

Bei Familiengesellschaften ist die Unterbeteiligung häufig ab der zweiten oder dritten Generation anzutreffen. Sie dient hier dazu, eine Zersplitterung auf zu viele Gesellschafter und damit praktische Schwierigkeiten zu verhindern, indem die Anteile jeweils Gesellschafterstämmen zugewiesen werden. Innerhalb eines Stammes ist dann regelmäßig nur eine bestimmte Person unmittelbarer Gesellschafter, die übrigen Familienmitglieder werden an dem Gesellschaftsanteil nur mittelbar durch eine Unterbeteiligung beteiligt. Damit lässt sich bspw. sicherstellen, dass nur solche Personen unmittelbar an der Leitung des Unternehmens mitwirken, die der Erblasser oder die Miterben für besonders geeignet halten, während die übrigen Erben wirtschaftlich durch die Unterbeteiligung am Ergebnis des jeweiligen Gesellschaftsanteils abgesichert sind.

Wie die stille Gesellschaft ist die Unterbeteiligung darüber hinaus praktisch einfach zu handhaben. Nur in Ausnahmefällen gelten Beurkundungs- oder Anmeldepflichten. Durch die geringe Zahl von zwingenden gesetzlichen Regelungen bestehen weite Gestaltungsspielräume.

Eine Unterbeteiligung ist eine Beteiligung an einem Gesellschaftsanteil. Mit der Unterbeteiligung räumt ein Hauptbeteiligter als direkt an einer Kapital- oder Personengesellschaft beteiligter Gesellschafter einem Unterbeteiligten durch Gesellschaftsvertrag eine obligatorische Mitberechtigung an seinem Gesellschaftsanteil ein. Der Unterbeteiligte partizipiert zumindest am Gewinn des Gesellschaftsanteils des Hauptbeteiligten. Voraussetzungen sind also das Vorliegen einer Hauptbeteiligung, ein Gesellschaftsvertrag zwischen dem Hauptbeteiligten und dem Unterbeteiligten, der auf eine schuldrechtliche Mitberechtigung an der Hauptbeteiligung abzielt, eine Einlage des Unterbeteiligten sowie dessen Gewinnbeteiligung.

Hauptbeteiligung kann jede Art von Gesellschaftsanteil sein, eine Aktie, ein GmbH-Geschäftsanteil oder ein Anteil an einer Personen(handels-)gesellschaft, ebenso eine stille Beteiligung oder eine Unterbeteiligung selbst (dann Unter-Unterbeteiligung).

Die Unterbeteiligung ist zivilrechtlich eine GbR mit dem gemeinsamen Zweck des Haltens und der Nutzung der Hauptbeteiligung. Ebenso wie die stille Gesellschaft ist sie eine reine Innengesellschaft. Sie besitzt weder eigenes Gesellschaftsvermögen noch eigene Rechtsfähigkeit. Der Unterbeteiligte ist an der Hauptbeteiligung nur schuldrechtlich mitberechtigt, Inhaber der Hauptbeteiligung ist allein der Hauptbeteiligte. Die Beteiligung des Unterbeteiligten am Gewinn der Hauptbeteiligung ist konstitutive Voraussetzung für ein Unterbeteiligungsverhältnis. Eine Beteiligung am Verlust ist zwar praktisch häufig, aber nicht zwingend erforderlich. Die bloße Verpflichtung eines Gesellschafters, einen anderen am Gewinn des von ihm gehaltenen Gesellschaftsanteils zu beteiligen, begründet noch keine Unterbeteiligung. Weitere Voraussetzung ist stets, dass der Unterbeteiligte mit einer „bilanzmäßig darstellbaren Einlage“ an der Hauptbeteiligung beteiligt wird.

Die Unterbeteiligung besteht allein im Verhältnis zwischen dem Hauptbeteiligten und dem Unterbeteiligten, nicht aber ggü. der Hauptgesellschaft. An dieser ist der Unterbeteiligte nicht beteiligt; ihr ggü. kann er grds. keine Rechte geltend machen, unterliegt aber auch keinen Pflichten. Die Hauptgesellschaft wirkt insofern in das Unterbeteiligungsverhältnis hinein, als sie den Gegenstand und den Umfang der Unterbeteiligung bestimmt. Die Unterbeteiligung ist damit der stillen Gesellschaft ähnlich, unterscheidet sich der Sache nach aber dadurch, dass die Beteiligung nur an einem Gesellschaftsanteil und nicht an einem Handelsgeschäft als solchem besteht.
Rechtsgrundlagen der Unterbeteiligung

Die Unterbeteiligung ist nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt. Nach allgemeiner Auffassung finden allerdings die §§ 705 ff. BGB unmittelbar Anwendung, soweit sie nicht auf das Vorhandensein von Gesamthandsvermögen zugeschnitten sind, da die Unterbeteiligung eine BGB-Gesellschaft in Form einer Innengesellschaft ist. Umstritten ist in der Literatur, ob daneben die §§ 230 ff. HGB analog anzuwenden sind. Dies wird für die dispositiven Regelungen der §§ 230 ff. HGB weitgehend bejaht, für die zwingenden Vorschriften dagegen unterschiedlich beantwortet.
Erscheinungsformen

Ebenso wie bei der stillen Gesellschaft unterscheidet man auch bei der Unterbeteiligung verschiedene Typen, die die unterschiedlichen Zwecke einer Unterbeteiligung widerspiegeln.
Typische und atypische Unterbeteiligung

In Anlehnung an die stille Gesellschaft wird auch bei der Unterbeteiligung zwischen typischer und atypischer Unterbeteiligung unterschieden. Da es jedoch kein gesetzliches Leitbild einer Unterbeteiligung gibt, ist diese Unterscheidung leicht irreführend. In der Literatur wird unter einer typischen Unterbeteiligung der Fall verstanden, dass der Unterbeteiligte lediglich einen bestimmten Anteil an dem auf die Hauptbeteiligung entfallenden Gewinn erhält, an der Verwaltung der Hauptbeteiligung und deren Substanz aber nicht teilnimmt. Nimmt der Unterbeteiligte hingegen auch an den Wertveränderungen des Anteils teil oder besitzt er Geschäftsführungsbefugnisse, mit denen er Einfluss auf die Hauptbeteiligung ausüben kann, wird die Unterbeteiligung als atypische bezeichnet.

Von Bedeutung ist die Differenzierung zwischen typischer und atypischer Unterbeteiligung v.a. in steuerrechtlicher Hinsicht. Eine typische Unterbeteiligung wird im Steuerrecht als bloße Kapitalbeteiligung mit Einkünften aus Kapitalvermögen behandelt, dagegen vermittelt eine atypische Unterbeteiligung mit Substanz- und Geschäftsführungsbeteiligung aufgrund von Mitunternehmerrisiko und Mitunternehmerinitiative eine echte Mitunternehmerstellung.
Verdeckte und offene Unterbeteiligung

Zum Teil wird darüber hinaus zwischen verdeckter und offener Unterbeteiligung unterschieden. Bei einer verdeckten Unterbeteiligung bestehen keine Rechtsbeziehungen zwischen dem Unterbeteiligten einerseits und der Hauptgesellschaft oder den Mitgesellschaftern andererseits. Beim Sonderfall der offenen, d.h. vom Hauptbeteiligten den Mitgesellschaftern oder der Gesellschaft offen gelegten Unterbeteiligung werden dem Unterbeteiligten dagegen unmittelbare Mitverwaltungsrechte in der Hauptgesellschaft eingeräumt, bspw. Auskunfts- und Kontrollrechte, aber auch Stimmrechte. In der Praxis ist dies eher selten.

Die Unterbeteiligung böte sich daher als zweiter Schritt an, zu bevorzugen wäre nach meiner Meinung nach eine Form der stillen Beteiligung.
Die von Ihnen angesprochenen Probleme dahingehend, dass Sie ähnliches wie Ihr Arbeitgeber machen wollen, bleiben so oder so bestehen, sei es die Frage der Konkurrenz wie auch die Frage, ob Sie know-how Ihres Arbeitgebers weitergeben. Die stille Beteiligung versteckt Sie nur vor Ihrem Arbeitgeber, etwaiges Fehlverhalten Ihrerseits wird dadurch nicht legalisiert. Die Beteiligung als solche ist aber keine Nebentätigkeit – das Einbringen von geschütztem Firmenwissen in die Firma Ihres Freundes ist aber unter Umständen illegal.